Sindicato del día después

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Sindicato del día después (también llamado Sindicato meramente instrumental) es una institución informal con la que se denomina un fraude a la ley que consiste en la frauduletan aplicación del artículo 221 del Código del Trabajo por parte "de trabajadores que concurren a la constitución de un seudo sindicato, con el sólo ánimo y propósito de ampararse con fuero laboral y de esa manera impedir el despido y con ello la facultad de administración que la ley le reconoce al empleador." (JLT de Puerto Montt, I-94-2016, Moisés Montiel Torres, Juez Titular)

Regulación legal

Inciso 3 del artículo 221 del Código del Trabajo: "Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa o de establecimiento de empresa gozarán de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder de cuarenta días."

Definición doctrinal

"La doctrina nacional sostiene que el sindicato del día después "es aquel en que se constituye una organización sindical luego de despedido uno o varios trabajadores con todas las formalidades legales, dentro de los diez días siguientes al despido, cumpliendo con todas las exigencias formales, con el sólo propósito de dejar sin efecto el despido, ya que estarían amparados los trabajadores constituyentes por el fuero laboral retroactivo de 10 días que consagra el artículo 221 del Código del Trabajo al momento del despido. Y como el empleador no solicitó autorización judicial al despedir a los trabajadores constituyentes de la organización sindical, ni estuvo en condiciones de hacerlo, al no estar en conocimiento del fuero sindical ni de la futura constitución de un sindicato, decisión que, por lo demás, se adopta luego de materializado el despido, en principio el mismo es nulo. Sin embargo, si se descubre cual fue realmente el propósito de la constitución de tal sindicato, el cual quedará de manifiesto con la nula actividad sindical que realiza y las circunstancias en que se constituyó, se determinará que sólo se está ante un sindicato aparente que no es tal, porque carece de ánimo colectivo, habiéndose solamente instrumentalizado las normas que regulan la constitución de organizaciones sindicales, sus derechos y prerrogativas (fuero sindical), con el único propósito de dejar sin efectivo el despido, lograr la reincorporación y estabilidad en el empleo, ya que los trabajadores despedidos no sólo son los que promueven la constitución del sindicato fraudulento, sino que también frecuentemente son elegidos directores sindicales, entrabando el poder de dirección y/o disciplinario del empleador. Tales sindicatos espurios han sido denominados en la doctrina nacional y jurisprudencia judicial como 'sindicatos del día después'. Constituyen el único supuesto de sindicato constituido en fraude a la ley de que han conocido nuestros Tribunales de Justicia"." (Raúl Fernández Toledo, 2014; 187)

Requisitos

(Raúl Fernández Toledo, 2014; 188-189)

"De acuerdo a los casos que han conocidos los Tribunales de Justicia78 los elementos fácticos esenciales que caracterizan un "sindicato del día después" son:

a) El breve lapso de tiempo entre el despido de uno o varios trabajadores y la creación del sindicato. El sindicato sólo se decide constituir luego de efectuado el despido, materializándose su constitución necesariamente dentro de los diez días siguientes al mismo para quedar protegidos los trabajadores constituyentes por el fuero laboral del artículo 221 inciso 3° del Código del Trabajo.

b) El conocimiento de los trabajadores de su situación de despedidos a la fecha de la constitución del sindicato, siendo la causa que motiva a crear un sindicato para dejarlo sin efecto.

c) Generalmente los trabajadores despedidos pertenecen a sindicatos de empresa o interempresa preexistentes a la organización nueva, careciendo de motivos legítimos la formación del nuevo sindicato.

d) Por regla general adoptan la forma de sindicatos interempresas, formados por trabajadores dependientes de empresas que desarrollan actividades económicas diversas, no teniendo intereses comunes que tutelar, e incluso algunos están formados por familiares y amigos.

d) Los directores sindicales electos son los trabajadores despedidos, principales interesados en la constitución del sindicato, debido a que con el mismo persiguen dejar sin efecto su despido y obtener su reincorporación, impidiendo al empleador despedirlos sin autorización judicial previa, por gozar de los efectos derivados del acto de constitución.

f) La inexistencia de actividad sindical del sindicato espurio, no desarrollando ningún acto tendiente a perseguir los fines propios de una organización sindical."

Crítica a la Reforma de 2017

"Se consideró un gran avance que el proyecto original del Ejecutivo corrigiera esta figura, señalando al respecto que para el cómputo de la extensión del fuero éste se contará desde que se formule la “solicitud reservada de Ministro de Fe”, para la asamblea constitutiva. Sin embargo, todo este avance tuvo su retroceso mediante una indicación del Gobierno que se desdecía de esta modificación, lo cual sumado a su aprobación, perpetúa una figura que se ha utilizado de mala fe por algunos trabajadores." ("La continuidad del Sindicato del Día Después.")

"El sindicato del día después es la denominación que tiene una figura que se contempla en la antigua regulación del Código del Trabajo en materia sindical, la cual señala que gozarán de fuero los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, establecimiento de empresa o interempresa, desde los 10 días anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva y hasta 30 días de realizada ésta, sin que pueda exceder el período de fuero los 40 días.

Esta figura contempla una suerte de fuero retroactivo, la cual ha sido fuertemente criticada, atendido que en muchas oportunidades se ha utilizado de mala fe para dejar sin efecto despidos de trabajadores por medio de la formación de estos sindicatos empresas o interempresas con el objeto de generar fueros para algunos trabajadores, sin que exista detrás una real intención de constituir una nueva organización sindical.

Pese a que el proyecto original del Ejecutivo eliminaba por completo la figura del sindicato del día después, finalmente en Congreso Nacional optó por mantener la figura del fuero retroactivo que existía con la antigua regulación para el caso de constitución de sindicatos empresa.

En cuanto a los sindicatos interempresa, se modifica la norma señalando que el fuero retroactivo de 10 días para los trabajadores que concurran a la constitución del sindicato no será desde la celebración de la asamblea hacia atrás, sino desde un hecho objetivo que demuestre seriedad en la voluntad de formar una organización sindical, cual es desde que se formule la “solicitud reservada de Ministro de Fe” para la asamblea constitutiva y hasta 30 días después de realizada ésta, debiendo tener lugar la asamblea dentro de los 10 días siguientes a la solicitud del Ministro de fe.

Asimismo, se hace presente que en el evento que la constitución del sindicato diga relación para fines distintos a los sindicales e impliquen mala fe de los trabajadores puede dar lugar a la práctica antisindical del artículo 290° letra f) del Código del Trabajo consistente en "Ejercer los derechos sindicales o fueros que establece este Código de mala fe o con abuso del derecho", la cual puede implicar la aplicación de multas a los responsables."

(Páginas 16-18; 37-39. Respuesta a la Reforma Laboral. Anotaciones Parlamentarias de la Reforma Laboral (Allamand, Andrés, Monckeberg, Nicolás). Ed. Thomson Reuters. año 2017.)

Jurisprudencia

Administrativa

Es así como la propia Dirección del Trabajo en su dictamen Nº 5.357/245, de fecha 12 de Diciembre de 2003 señala que: 

¨La finalidad que tuvo en vista el legislador para establecer el fuero de que gozan los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, ha sido la de fomentar la actividad sindical, procurando la debida protección de los constituyentes de una organización, otorgándoles estabilidad laboral durante los períodos previo e inmediatamente posterior a dicha constitución, y bajo circunstancia alguna se puede utilizar esta norma para obtener la permanencia en la empresa frente a un despido, cuestión que implica una transgresión a los fundamentos que se tuvo en vista para su establecimiento¨.

Judicial

2do JLT de Santiago, RIT S-4-2018.

2do JLT de Santiago, RIT I-201-2017, Lorena Renate Flores Canevaro, Juez Titular: 

"NOVENO: Que notificada la sanción, la reclamante optó por el procedimiento establecido en el artículo 511 del Código del Trabajo, solicitando la reconsideración administrativa del órgano fiscalizador, para lo cual aportó los mismos antecedentes que en la causa y con idénticos argumentos, los que fueron desestimados por el órgano administrativo, conforme consta de la Resolución N° 189, de 23 de marzo de 2017, objeto de la presente demanda, fundando tal decisión, entre otras razones, en el hecho que el propio empleador reconoce que los trabajadores que fueron desvinculados gozaban del fuero de constitución del artículo 221 del Código del Trabajo, pero solo argumenta para no reincorporarlos que el acto de la constitución sería invalido, sin tener una sentencia judicial que declarase nulo la constitución del sindicato. 

Que, efectivamente, la reclamante argumenta en sede judicial precisamente que el acto de constitución del sindicato carecería de validez, sería espurio y contrario al espíritu y propósito de la libertad sindical. Que tal como se señaló en el motivo sexto de esta sentencia, el procedimiento de reconsideración judicial de multa administrativa permite al Juez analizar dos circunstancias, si el fiscalizador incurrió en error de hecho al aplicar la sanción que se impugna, que en este caso se estableció en el motivo que antecede que no existe tal error, o que se dio íntegramente cumplimiento a la norma infringida, que no es lo que se reclama en este proceso, por ende, escapa al conocimiento del Tribunal analizar si la constitución del sindicato fue válida o no, por tratarse la materia de una reconsideración de multa administrativa, no respecto al cumplimiento de requisitos para constituir un sindicato, motivos por los cuales deberá rechazarse la demanda. 

DÉCIMO: Que debe señalarse al efecto que, tal como se indica en la Resolución N° 189, que el legislador consagra la libertad sindical y en tal sentido, a efectos de estar acorde además con los Convenios O.I.T, 87 y 98, ratificados por Chile, sólo admite la disolución de sindicatos en la forma que expresa en los artículo 295 y siguientes del Código del Trabajo (modificado por la Ley N°20.940), sin que la misma esté sujeta a disolución o suspensión administrativa, y menos queda sujeta a determinación por parte ya del empleador, ya de organismos administrativos del Estado, respecto a si el sindicato cumple o no sus fines, ello queda entregado a un tribunal de la República, que es llamado a conocer tal materia y pronunciarse al efecto, lo que en este caso no acontece, por el contrario, de los antecedentes que obran en proceso aparece que formalmente el sindicato fue constituido, cumpliendo los requisitos de quórum y formalidades para tal elección, y en el plazo que los socios constituyentes estaban amparados por fuero, el empleador los separó de sus funciones, sin contar con autorización judicial previa."

2do JLT de Santiago, S-4-2016, Cristián Rodrigo Álvarez Mercado, Juez Titular. 

"Séptimo: Que la cuestión controvertida esencial radica en determinar si el mencionado fuero laboral derivado de la constitución de un sindicato durante el plazo de señalado en el considerando anterior, le resulta oponible a la denunciada y, si éste acto corresponde a una práctica denominada ¿sindicato del día después¿, realizada con el propósito de generar artificiosamente un fuero para los trabajadores desvinculados legítimamente con anterioridad.

Octavo: Que la denunciada ha alegado insistentemente en su contestación de la denuncia que el mencionado fuero no le sería oponible a su parte dado que ni al momento del despido ni con anterioridad, los denunciantes nunca comunicaron a su empleador su intención siquiera de participar en la constitución de un sindicato, ocultando que más tarde se reunirían y podrían encontrarse revestidos de fuero y, al no ponerse en conocimiento del empleador la asamblea constitutiva durante la vigencia del contrato de trabajo no le resultaría oponible el fuero. 

Que este sentenciador deberá desestimar de plano la argumentación que ha sido resumida en párrafo anterior, por cuanto no existe norma legal alguna que establezca algún tipo de obligación por parte de los trabajadores que se están organizando para formar un sindicato de informar sus intenciones a su empleador y, por el contrario, del espíritu de la norma señalada en el artículo 221 del Código del Trabajo, y en general de todas las normas que regulan la protección de la libertad sindical y la formación de las organizaciones sindicales, aparece de toda lógica y razonabilidad que el empleador no conozca de tales negociaciones o intenciones por las eventuales represalias que se pudiesen aplicar por empleadores contrarios a dicha idea, creándose precisamente esa norma de fuero anticipado para evitar justamente ese tipo de prácticas de despedir anticipadamente trabajadores que pretenden crear una organización sindical y evitar de esa forma su constitución. 

Noveno: Que el trasfondo de toda la argumentación de la denunciada se sustenta en la idea que el sindicato se constituyó con el sólo propósito de que se deje sin efecto el despido de los actores realizado con anterioridad, utilizándose de mala fe el fuero que crea la legislación del trabajo, formándose en la práctica lo que se ha denominado en doctrina ¿un sindicato del día después¿, con el propósito antes señalado. 

Que respecto de tal alegación, esta deberá ser igualmente desestimada por este sentenciador, toda vez que como cuestión previa y conforme se ha razonado precedentemente desde el punto de vista formal la constitución del referido sindicato resulta incuestionable en cuanto especialmente al cumplimiento de los requerimientos legales para su constitución y funcionamiento. 

En cuanto a la mala fe que atribuye la denunciada en su eventual espurio origen del sindicato cuestionado, dicha apreciación no es compartida por este Tribunal, toda vez que de la prueba rendida en autos, en especial de la prueba testimonial de la denunciante, consistente en las declaraciones de Náyade Valenzuela Vasquez y Christian Riveros Gonzalez, quienes declaran en su calidad de integrantes de un sindicato ya constituido en el rubro, y que en tal calidad prestaron asesorías a los actores para la formación del sindicato cuestionado desde al menos la primera quincena del mes de noviembre, lo que despeja toda duda en cuanto a que el sindicato se constituyó con el solo propósito de revertir los despidos de los denunciantes, en razón de que manifestaron su interés de formar el sindicato con anterioridad al despido. 

A mayor abundamiento, en la propia diligencia de absolución de posiciones requerida por la denunciada los actores están contestes en que sus despidos fueron derivadas del conocimiento que tendría su empleador de la intención de formar un sindicato, y que por tal circunstancia se habría producido la desvinculación de los demandantes, así por ejemplo, le señala el supervisor a Rodrigo Toledo, como también a Marjorie Bustorf. 

Décimo: Que dado lo anterior, solo cabe concluir que el despido de los actores no obstante haberse producido con cinco días de anterioridad a la constitución del sindicato, se puede inferir que se produjo con motivo y derivado de sus intenciones de formarlo, que dichos propósitos fueron exteriorizados con anterioridad a sus despidos, si bien no a sus empleadores (por no existir razón legal ni de razonabilidad para ello), si se efectuó a representantes de un sindicato ya constituido con anterioridad a sus despidos, lo que permite colegir que no nos encontramos ante la figura denominada sindicato del día después. 

Undécimo: Que así las cosas, es posible establecer que la conducta desplegada por la denunciada, especialmente al negarse a la reincorporación a la totalidad de la directiva de un sindicato legalmente constituido, unida a la circunstancia que los despidos de los mismos claramente se produce con el propósito de evitar la constitución de un sindicato en ciernes de nacer, es que evidentemente dichas acciones constituyen una grave vulneración a la libertad sindical, consagrada en el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la República, especialmente al no respetar el fuero sindical señalado en el artículo 221 del Código del Trabajo, una vez que tomaron conocimiento de la existencia legal del mismo, incluso mediando la intervención de la Dirección del Trabajo, accediendo sólo una vez que operó la intervención del Tribunal como medida compulsiva, razón por la cual, la denuncia por práctica antisindical deberá ser acogida por haber incurrido la denunciada en la causal prevista en la letra a) del artículo 289 del Código del Trabajo, al haber obstaculizado la formación y funcionamiento del sindicato de los denunciantes mediante el despido de los mismos, que se encontraban organizando la formación del mismo y, luego, negándose injustificadamente a la reincorporación de la directiva sindical cesada en la época que se encontraban bajo el amparo del fuero sindical señalado en el artículo 221 del Código del Trabajo. 

Duodécimo: Que conforme a lo razonado precedentemente deberá acogerse la denuncia materia de esta causa y se ordenará la reincorporación en sus funciones en la misma forma indicada en el petitorio de la denuncia."

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