Derecho de amamantamiento

Derecho de alimentación de los hijos o Derecho de amamantamiento o Derecho de lactancia es el derecho que tienen las trabajadoras para alimentar a sus hijos menores de dos años. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 206 del Código del Trabajo.

"el derecho de carácter general que asiste a toda madre trabajadora de disponer de al menos una hora al día para alimentar a los hijos menores de dos años, aun cuando la empresa o institución en la que la trabajadora se desempeña no esté obligada a contar con sala cuna; y, por otra, los derechos accesorios de ampliación del lapso de permiso y el pago del valor de los pasajes que fueren necesarios para el traslado, los cuales tienen un alcance más restringido, pues no favorecen a todas las madres trabajadoras, sino que sólo a aquellas dependientes que prestan servicios en empresas que tienen la obligación de contar con sala cuna." (Dirección del Trabajo, ORD. N°1086/1126-mar-2019)

Es el derecho de la trabajadora o del trabajador de disponer de una hora al día para alimentar al menor de 2 años que tiene a su cuidado, en algunos casoa a esa hora se le suma el tiempo de traslado y se paga la movilización que implica.

En todo caso esta hora de alimentación siempre se entiende como trabajada, para todos los efectos remuneratorios.

Regulación

 Artículo 206 

Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en los incisos anteriores.

Jurisprudencia

ICA de Concepción, Rol N 168-2021
SPTIMO: ÉQue de frente a la infraccin legal denunciada poró la recurrente, debe tenerse en cuenta, de partida, que de conformidad con lo establecido en el artculo 206 del Cdigo del Trabajo, elíó derecho a la lactancia que asiste a las trabajadoras para dar alimento a sus hijos menores de dos aos, tiene el carcter de irrenunciable y esñá considerado como trabajado. Y la propia norma establece varias formas que pueden ser convenidas para ejercer este derecho:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el trmino de la jornada de trabajo.

Concepto

Es un derecho irrenunciable que tiene toda madre trabajadora para alimentar a su hijo menor de dos años para ausentarse del trabajo, con goce de remuneración íntegra, durante una hora.

Regla de interpretación

Este derecho debe interpretarse de forma finalista, por la inteción protectora e irrenunciable del mismo, como un verdadero derecho del menor de dos años, en el interés superior del niño

"la protección a la maternidad constituye un bien jurídico de la más alta valoración legal y social, ante lo cual toda interpretación que disminuya los derechos establecidos en los artículos 203 y 206 del Código del Trabajo debe realizarse de manera excepcional y restringidamente." (Dirección del Trabajo, ORD. N°1086/1126-mar-2019)

¿Quiénes tienen este derecho?

Debe ser un menos de dos años, no necesariamente hijo.

• La madre del menor.

• El padre por acuerdo entre lo progenitores

• El padre que tenga el cuidado personal del menor por sentencia judicial ejecutoriada.

• El Padre cuando la madre del menor haya fallecido

• El padre cuando la madre esté imposibilitada de ejercer este derecho.

• Madre o padre adoptivo

Sala cuna

El Derecho de amamantamiento es independiente del derecho a Sala Cuna, en tanto a que si la empresa no tiene veinte o más trabajadoras contratadas, de todas formas tiene el derecho de lactancia.

El derecho a Sala Cuna se encuentra establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Artículo 203, inciso primero:

Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Extensión de tiempo y pago de movilización a los viajes de idea y vuelta

"la intención del legislador, al estatuir los derechos accesorios referidos, ha sido la de compensar a la trabajadora del mayor gasto en que ésta pueda incurrir en el ejercicio del derecho de alimentación, así como también garantizar que la hora que dispone para dar alimento no se vea disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado" (Dirección del Trabajo, ORD. N°1086/1126-mar-2019)

En el caso de que la empresa tenga veinte o más trabajadoras, encontrándose así en el caso señalado en el artículo 203, la hora que tienen como derecho irrenunciable para amamantar se extenderá a los tiempos que utilicen de idea y de vuelta al lugar donde se encuentra el menor para alimentarlo.

Esta extensión de tiempo y pago incluye a aquellas personas que tengan a su hijo en el hogar y reciban el bono compensatorio de sala cuna.

El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del alimentante.

Dirección del Trabajo, ORD. N°4815, 23 septiembre 2016: "De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 206, inciso final, del Código del Trabajo, tratándose de empresas que estén obligadas a otorgar el beneficio de sala cuna, por tener contratadas veinte o más mujeres trabajadoras, el período de tiempo para alimentar al menor en sala cuna se amplía al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Así lo ha señalado este Servicio mediante dictámenes N° 2615/124, de 02.05.94; 2309/38, de 07.05.15 y 1024/21, de 17.02.16."

 Dirección del Trabajo, ORD. N°2495/67, 07-jun-2017
"es parecer de esta Dirección que los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento."

Conforme a lo anterior, téngase por reconsiderada la doctrina contenida en los dictámenes Ords. N°s 4135/088 de 08.10.2007 y 059/2 de 07.01.2010, así como toda otra doctrina contraria a lo sostenido en el presente informe.

Doctrina anterior, no pago por bono compensatorio de sala cuna'

  Dirección del Trabajo, ORD. N°1086/11 26-mar-2019
Cabe recordar que la citada doctrina viene a reconsiderar el criterio existente en los dictámenes Nºs. 4135/088 de 08.10.2007 y 59/02 de 07.01.2010, que negaban el derecho a obtener la ampliación del tiempo de traslado y el pago del valor de los pasajes para dar alimento al menor de dos años, cuando la madre mantenía a su hijo en el hogar o recibía el pago de un bono compensatorio de sala cuna.

Bono compensatorio de sala cuna

En los casos que la empresa deba otorgar el beneficios de sala cuna, aquellas personas que no utilicen este beneficio y opten por el pago de un bono compensatorio, tendrán los mismos derechos que aquellas personas que utilizan el beneficio de sala cuna.

Dirección del Trabajo, ORD. N°2495/67, 07-jun-2017
Los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de los cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio.

Ingresar después o salir antes

Si el menor estuviera en el hogar, y la persona encargada de la lactancia acordara ingresar una hora después o salir una hora antes de su jornada diaria, no se incluiría ni una extención de tiempo ni el pago de los pasajes.

Contenido en el Dictamn ORD. N°1086/11, 26-mar-2019, de la Dirección del Trabajo. Respecto a una de las opciones del ejercicio del derecho de amamantamiento.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Si menor se encuentra en el hogar

Dirección del Trabajo, Dictamn ORD. N°1086/11, 26-mar-2019:
Ahora bien, en la hipótesis fáctica que se plantea, si la madre trabajadora ejerce el derecho de alimentación en su domicilio, dado que allí se encuentra el menor de dos años, y ha convenido con su empleador que dicho derecho será ejercido anticipando el término o postergando el inicio de la jornada, el mayor gasto y esfuerzo en que incurre dicha trabajadora para dar alimentos al menor se disipa si éste se encuentra en su propio hogar, siendo razonable que su empleador prescinda de pagar el valor del pasaje que la trabajadora emplea con motivo del traslado, dado que ese gasto se confunde con aquel en que incurre habitualmente la trabajadora en razón de su contrato de trabajo. Idéntica situación ocurre respecto del tiempo utilizado para transportarse desde el lugar de trabajo al hogar, y viceversa, el cual, por confundirse con la obligación de asistencia a las dependencias de la empresa, tampoco corresponde que se considere como tiempo trabajado. Lo anterior es distinto al tiempo efectivamente empleado en ejercer el derecho de alimentos, el cual, por estricto mandato legal del artículo 206 inciso tercero del Código del Trabajo, debe de considerarse trabajado para todos los efectos legales.

En tales circunstancias preciso es convenir que aquella trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de su jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso.

El criterio anotado precedentemente recibe aplicación tratándose de trabajadoras que mantienen a su hijo en el hogar y ejercen el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada, resultando improcedente arribar a la misma conclusión cuando la sala cuna o el lugar en que la trabajadora mantiene a su hijo menor de dos años se encuentra ubicado cerca de su hogar o de la empresa en que se prestan los servicios, toda vez que este Servicio no puede emitir pronunciamientos en base a consideraciones subjetivas, tales como que un lugar esté cerca de otro o en el trayecto hacia un determinado lugar, debiéndose tener presente, en todo momento, que la protección a la maternidad constituye un bien jurídico de la más alta valoración legal y social, ante lo cual toda interpretación que disminuya los derechos establecidos en los artículos 203 y 206 del Código del Trabajo debe realizarse de manera excepcional y restringidamente.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que la trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso. Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe.

Se hace presente que los fundamentos jurídicos de este Dictamen se basan en los antecedentes fácticos previamente descritos, no siendo ajustado a derecho replicar sus conclusiones a situaciones fácticas similares o análogas.

Dirección del Trabajo, ORD. N°1086/1126-mar-2019:
"La trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso. Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe."

Menor se encuentra en sala cuna

Dirección del trabajo, ORD. N°6039 22-dic-2016
En consecuencia, atendido lo expuesto, cumplo con informar a Ud. que ambos beneficios establecidos en el artículo 206, 1) ampliación del período de tiempo a que tiene derecho, la madre trabajadora, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en lo necesario para el viaje de ida y vuelta y 2) que el empleador le pague el valor de los pasajes por el transporte que deba emplear para la ida y regreso de la sala cuna, operan igualmente a favor de la madre trabajadora que labora en una empresa obligada a tener sala cuna y que hace uso de ella para los efectos de dar alimento, acordando con su empleador la opción de la letra c) de dicha norma, esto es, postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Dirección del trabajo, ORD. N°2309/38, 07-may-2015:
En otros términos, el artículo 206 del Código del Trabajo, reconoce claramente dos beneficios a favor de la trabajadora que labora en una empresa obligada a tener sala cuna y que hace uso de ella para los efectos de dar alimento, a saber: 1) ampliación del período de tiempo a que tiene derecho para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en lo necesario para el viaje de ida y vuelta y 2) que el empleador le pague el valor de los pasajes por el transporte que deba emplear para la ida y regreso a la sala cuna.

Cualquiera sea, de las tres modalidades establecidas en el inciso primero del artículo 206, la convenida con la trabajadora, el empleador se encuentra obligado a pagar los pasajes de ida y regreso a la sala cuna. Por lo que, si la madre trabajadora ha acordado con su empleador la opción de la letra c) de la norma, tendrá derecho tanto a la ampliación del período de tiempo a que tiene derecho para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en lo necesario para el viaje de ida y vuelta, como a que su empleador le pague el valor de los pasajes que ella deba emplear al efecto.

A mayor abundamiento, es dable indicar que, el legislador en su artículo 206 establece ambos beneficios en comento, sin hacer distinción alguna en cuanto a su ejercicio por lo que, conforme al aforismo jurídico según el cual cuando el legislador no distingue no es lícito al interprete distinguir, cabe entonces señalar, que si la madre trabajadora ha acordado con su empleador adelantar en una hora el término de la jornada de trabajo, le asiste igualmente el derecho a exigir la ampliación de dicho permiso de alimentación al tiempo necesario para el viaje de vuelta al lugar de trabajo desde la sala cuna, en el caso de que haya optado por postergar el inicio de la jornada, o del lugar de trabajo a la sala cuna, si ha elegido adelantar el término de la misma, así como el pago por el empleador del valor de los pasajes por el transporte que deba emplear para tal efecto.

Cabe agregar que cuando la ley establece beneficios han de interpretarse necesariamente de manera extensiva, por lo que si el legislador hubiese querido que la hipótesis de la letra c) del artículo 206 del Código del Trabajo fuera de cargo de la madre trabajadora, lo habría dicho expresamente.

Asimismo, cabe tener presente el tenor literal del inciso 7° del artículo 203, que expresamente indica que son de cargo del empleador el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento, lo que se entiende se trata del gasto en que incurre la trabajadora entre su casa y la sala cuna, para ir a dejar al menor, como posteriormente aquel que realiza desde la sala cuna a su casa para regresar al menor.

Como puede observarse, de una interpretación sistemática y lógica de los dos preceptos reseñados, aparece que el legislador se preocupó de regular que ambos beneficios establecidos en el artículo 206, operen igualmente a favor de la madre trabajadora que labora en una empresa obligada a tener sala cuna y que hace uso de ella para los efectos de dar alimento, acordando con su empleador la opción de la letra c) de dicha norma.

La conclusión antedicha, resulta armónica con el sentido de las normas en estudio, y por ende, con las reglas de interpretación establecidas en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, especialmente con el aforismo conforme al cual "donde la ley no distingue, no le es licito al intérprete distinguir" y, encuentra su fundamento en el artículo 19 N° 3 de la Constitución, en cuanto garantiza la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

En efecto, una interpretación diversa, como la querida por la recurrente, implicaría en definitiva, otorgar un trato desigual a aquellas madres trabajadoras que opten por la letra c) del artículo 206, lo que no guarda relación con la naturaleza y finalidad de las normas en estudio.

En consecuencia, atendido lo expuesto, cumplo con informar a Ud. que se niega lugar a la reconsideración de los dictámenes N°s 4733/063 de 23.11.2009 y 0059/002 de 07.01.2010, de este Servicio.

Funcionarios públicos

Artículo 206 del CdT es aplicable a los Órganos del Estado

Contraloría, N° 14.814 Fecha: 31-V-2019:

Precisado lo anterior, es útil anotar que de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 37.691, de 2008, la aludida irrenunciabilidad del beneficio en estudio fue establecida en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, teniendo entonces como objetivo, la protección del menor, asegurando que la madre pueda dedicarse a su cuidado y alimentación durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual todos los organismos de la Administración del Estado, incluido Carabineros de Chile, se encuentran en la obligación de dar cabal cumplimiento a esa norma, no teniendo facultades legales la autoridad administrativa para denegar o impedir el ejercicio del mismo.

Incumplimiento del derecho de amamantamiento

El incumplimiento va aparejado de multas a la empresa, y las posibilidades de un Autodespido o despido indirecto por parte de la trabajadora o trabajador en su caso, de ser considerado como un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, obligaciones que incluye aquellas de carácter legal, irrenuciables, para con el trabajador.